Presença obrigatória do Advogado nos inquéritos e demais procedimentos administrativos - Por Hélio Vieira e Zênia Cernov

O principio da obrigatoriedade do advogado nos procedimentos investigativos integra o Estado Democrático de Direito. Sabendo–se que o Poder investigatório é instrumento de exercício do poder estatal, a presença do advogado é fundamental para que não seja contrariada a noção de democracia. Essa obrigatória presença na fase investigativa está agora garantida pela Lei nº 13.245/2016,  que alterou o Estatuto da OAB e incluiu entre as prerrogativas do advogado a de “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente” (Art. 7º, inciso XXI). A Lei materializa nesse contexto princípios obrigatórios tais como: da legalidade, igualdade, segurança jurídica, transparência, contraditório, plenitude da defesa e neutralidade.

É mais uma garantia colocada, não à disposição do advogado em si, mas à disposição do cidadão, que agora tem a seu dispor instrumento capaz de promover sua defesa, desde a fase preliminar investigativa. Os procedimentos administrativos e inquéritos  vão além da satisfação individual, pois o Estado detém o interesse maior por trás da própria legislação. A fiscalização dos atos do poder público se inclui entre as atribuições do advogado, tendo em vista o controle na defesa do cidadão, instrumento tão importante para a sociedade e um dos mecanismos de fiscalização popular.

O Brasil vive tempos de exposição midiática sensacionalista, condenações precoces e prisões precipitadas. Se no passado os órgãos investigativos colhiam provas pelos meios de que dispunham, e se justificavam nessas provas prévias para obter medidas preventivas quando estritamente necessárias, hoje usam-se as medidas preventivas (prisão, busca e apreensão, condução coercitiva, etc) para colher as provas. A presença do advogado na fase investigativa há muito se apresentava necessária e indispensável, principalmente diante do valor que os magistrados e Tribunais têm conferido às provas colhidas no inquérito.  O advogado ali estará para auxiliar e assistir o seu cliente no sentido de que este não seja submetido a uma investigação incompleta ou direcionada que lhe prejudique seu estado de inocência.

E se ainda subsistir algum intérprete que não enxergue esse necessário contraditório no inquérito, é oportuno apontar que a própria Justificativa do Projeto que deu origem à Lei 13.245/2016, foi incisivo: “Portanto, para que uma investigação criminal seja feita, de forma republicana, faz-se necessário que estejam presentes nela os sagrados e fundamentais direitos à ampla defesa e ao contraditório do investigado, bem como que este esteja acompanhado do seu advogado, pois este é indispensável à administração da justiça”.

Alguns aspectos dessa inovação devem ser destacados.

Em primeiro plano, a prerrogativa pode ser exercida pelo advogado em  favor dos “clientes investigados durante a apuração de infrações”, ou seja, é bem ampla, e pode ser exercida no inquérito ou qualquer outra modalidade de procedimento investigativo que tramite perante o Ministério Público ou qualquer instituição responsável por conduzir investigação. Assim, resta evidente que a prerrogativa não se limite às investigações penais propriamente ditas, mas a qualquer modalidade de investigação, como, por exemplo, processos disciplinares, processos éticos, processos investigativos no âmbito de órgãos de regulação e/ou fiscalização, de natureza civil, fiscal ou administrativa, inclusive inquérito civil conduzido pelo Ministério Público.

Em relação ao processo administrativo, é inquestionável a aplicabilidade da lei, pois se insere no contexto de “apuração de infração”. A presença do advogado já tinha sido reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 343 que declarava que “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. Embora esse entendimento tivesse sido posteriormente minimizado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula Vinculante nº 5, certo é que essa Súmula tornou-se ultrapassada com a novel Lei nº 13.245/2016, pois garante a presença do advogado na “apuração de infrações” – o que inclui a infração administrativa, pois em momento algum o dispositivo limitou-se Às infrações penais.

Em segundo plano, ressalte-se que se trata de presença obrigatória. O advogado ali estará para auxiliar e assistir o seu cliente no sentido de que este não seja submetido a uma investigação incompleta ou direcionada que lhe prejudique seu estado de inocência. Estará ali para delimitar elementos que demonstrem antecipadamente a inocência do cliente e evitem o tortuoso caminho da instrução criminal. Poderá apresentar razões e quesitos que certamente auxiliarão na condução da investigação. Estará cumprindo o seu papel de elemento essencial à Justiça, em toda a sua plenitude. O dispositivo comina de nulidade absoluta as provas colhidas sem a assistência do advogado. Interpretações no sentido de que essa assistência seria “facultativa” não condizem sequer com o texto, sequer com a intenção do legislador: não se comina a nulidade de um ato praticado sem um requisito que seja facultativo. O interrogatório ou o depoimento colhido sem a assistência do advogado culmina não só com a nulidade destes, mas também de todos os elementos investigatórios e probatórios deles decorrentes ou derivados.

Para que essa prerrogativa possa ser exercida com maior plenitude, a mesma lei também deixou inequívoco na nova redação dada ao inciso XIV do art. 7º do EAOAB o direito do advogado de “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio digital”.

Note-se que o acesso é a todos os documentos, mídias de imagens e interceptações, degravações, enfim, todas as provas colhidas no processo, não podendo a autoridade limitar o acesso sob nenhum aspecto. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser suficiente o acesso somente às mídias de diálogos captados da linha telefônica do cliente, mas igualmente deveria ser franqueado o acesso às mídias e degravações de diálogos mantidos por todos os demais investigados no processo. Conforme entendeu o relator, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, “Se a acusação valeu-se da totalidade das gravações para pinçar, segundo seu livre arbítrio e convencimento, as partes relevantes para embasar a denúncia, também à Defesa deve ser franqueado o mesmo direito, sob pena de clara inobservância à paridade de armas, princípio norteador, juntamente com os do contraditório e da ampla defesa, do processo penal constitucional acusatório” (HC 199730, publ. DJe 31/08/2011).

Ainda, não é inoportuno ressaltar que, mais uma vez, a garantia não foi limitada ao inquérito policial, mas contém a mesma amplitude já definida anteriormente: qualquer modalidade de investigação (penal, civil ou administrativa), em qualquer instituição responsável por conduzir a investigação.

Trata-se de prerrogativa que não pode ser negada por qualquer autoridade (policial, do Ministério Público ou administrativa), pois é imprescindível ao advogado extrair cópias e informações para as providências judiciais quanto aos instrumentos necessários ao pedido de soltura, quanto à legítima orientação e à própria defesa de seu cliente. Decorre das próprias garantias fundamentais: o art. 5°, inc. LIV, da Constituição Federal, o qual aduz que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e ainda do inciso LV dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ora, não há direito de defesa, e não se conseguirá chegar ao contraditório e ao devido processo legal, sem o acesso aos autos do inquérito ou procedimento investigativo. Embora o dispositivo, em sua redação anterior, já tivesse redação clara e inequívoca, infelizmente vinha sendo uma das prerrogativas mais violadas em nosso país. Sob alegação de ‘sigilo’, o acesso a inquéritos vinha sendo negado aos advogados, até mesmo aos que apresentavam procuração. Foi tão reiteradamente violada que o Conselho Federal da OAB protocolou perante o STF um pedido de edição de Súmula Vinculante (PSV n° 1), que deu origem à Súmula Vinculante n° 14 daquela Corte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”  Conforme asseveraram CÉZAR BRITTO e MARCUS VINÍCIUS FURTADO COÊLHO, a respeito de tal Súmula, “No Estado de direito não há espaço para o sigilo em relação à defesa. O acesso aos autos é indispensável à garantia do devido processo legal. O respeito às prerrogativas dos advogados, como o direito de vista dos autos, constitui elemento essencial à prevalência da ordem constitucional, como obstáculo à implantação de um estado policial no Brasil”. (A Inviolabilidade do Direito de Defesa, 3ª Ed./Del Rey, p. 81). Foi necessária a alteração do Estatuto da OAB para dizer, novamente, o que já estava dito.

O descumprimento da Lei nº 13.245/2016, pela Autoridade publica, implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa. O Advogado que requerer as peças nos procedimentos administrativos ou inquéritos e tenha esse pedido negado pela Autoridade publica, poderá solicitar perante o Poder Judiciário, além de ter à sua disposição os instrumentos da representação funcional e do pedido de desagravo. Nesse sentido, a Lei nº 13.245/2016 incluiu no art. 7º do Estatuto o § 12 que dispõe que “a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.”. O dispositivo inaugura a chamada “criminalização da violação às prerrogativas da advocacia”, luta pela qual a advocacia brasileira vem empreendendo esforços em relação a todas as suas demais prerrogativas.

O Estado tem o dever de garantir o contraditório e o devido processo legal. E isso exige clareza e racionalidade para gerar confiança nos atos do poder público, de forma a preservar a liberdade e o patrimônio do cidadão. Os atos praticados com a presença do advogado têm mais transparência do que aquele ato realizado às escondidas, e  é  mais vantajoso não apenas para o cidadão, mas também para preservar a própria autoridade que conduz a investigação.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello “A Lei não pode ser fonte de privilégios ou perseguições”. Assim, a presença obrigatória do advogado no procedimento acusatório ou inquérito garante mais confiança e respeito na condução desses instrumentos estatais de persecução, garantindo a legalidade, igualdade, segurança jurídica, transparência e neutralidade, na condução das investigações em geral. Dessa forma, todas as instituições responsáveis por conduzir qualquer modalidade de investigação deverá assegurar ao advogado o direito de assistir ao seu cliente e de obter cópias de todos os elementos de prova colhidos durante o processo investigativo, não subsistindo mais em nosso estado democrático de direito a condução de investigações a portas fechadas, de forma arbitrária ou aquelas modalidades que antes permeavam nosso país, nas quais as provas que beneficiavam o investigado eram simplesmente ignoras ou até mesmo excluídas do procedimento investigativo.


                                   Hélio Vieira e Zenia Cernov , são advogados militantes há mais de 22 anos.